共同犯罪案件中因检察院抗诉发回重审一审法院是否可对未被抗诉的被告人加重刑罚

《刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该规定体现了我国刑事诉讼法的上诉不加刑原则，笔者在办理刑事案件的过程中，曾遇到共同犯罪案件中因检察院抗诉发回重审一审法院对未被抗诉的被告人加重刑罚的情况，法院的处理方式是否符合上述法律及相关司法解释的规定，本文将在此论述。

具体案情如下：郝某等10人因故意伤害他人被呼和浩特市赛罕区人民法院以故意伤害罪判刑，其中郝某被判处有期徒刑三年缓刑三年，判决作出后，赛罕区检察院以其中一名被告人赵某量刑畸轻为由提出抗诉，赵某以量刑过重提出上诉，郝某本人未提出上诉。呼和浩特市中级人民法院经过开庭审理该案后以事实不清、证据不足发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经开庭审理后作出判决，在未改变基本犯罪事实的情况下对郝某的量刑改判为六年六个月。

被告人对法院认定的罪名及犯罪事实无异议，该案存在争议的点为在检察院未针对郝某的量刑畸轻与否进行抗诉的情况下，发回重审后的一审判决直接加重郝某的刑罚是否符合法律相关规定。

针对该争议，当前存在如下两种观点：

第一种观点为可以加重刑罚，《刑事诉讼法》第二百二十六条第二款规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据该条规定，在检察院抗诉的情况下，对被告人将不适用上诉不加刑原则，而且郝某本人未提出上诉，发回重审后可对郝某加重刑罚并不违反《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定。

第二种观点为不可以加重刑罚，《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款已经确定了发回重审不加刑，除非新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况存在。因为本案中检察院并未就郝某的量刑抗诉，而且重审认定的事实与原一审认定的事实基本一致，因此不应对郝某加重刑罚。

而且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已经对该种情况的适用有明确的司法解释，该解释的第三百二十六条规定，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。该规定已明确的表明了检察院未提出抗诉或者自诉人未提出上诉的被告人仍适用上诉不加刑原则。同时，该解释第三百二十七条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”根据该条规定，可进一步确认不得对郝某加重刑罚。

笔者同意上述的第二种观点，就郝某故意伤害案来说，郝某作为本案的被告人，对最初法院判处的有期徒刑三年缓刑三年的刑罚是认可的，因而未提出上诉，而检察院未针对郝某的量刑提出抗诉，发回重审后，并未出现新的犯罪事实，其情形完全符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十六条和三百二十七条的规定，不应对郝某加重刑罚，笔者以上述理由向呼和浩特市中级人民法院提出辩护意见，最终呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01刑终292号民事裁定书，裁定书认为发回重审后在没有新的犯罪事实，检察院未补充起诉的情况下，对郝某加重刑罚违反了上诉不加刑原则，属程序违法，发回原审法院重新审判，该完全裁定书支持了笔者辩护意见。