建工纠纷案件中工程造价司法鉴定的两点思考

问题讨论

民商事案件中，建设工程纠纷特别是施工合同纠纷近年来在法院仲裁案件受理中占有一定比列，因其案件本身细节的复杂性、专业性，往往需要借助一定的外界辅助认定某些方面的事实，这里重点讨论一下关于工程造价鉴定在民事裁判中存在的几点问题。

2019年 2月1日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》正式实施，在此之前，司法裁判实践中，适用最多的便是自2005年1月1日起施行已十年之久的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。司法解释二针对解释一在审判实践中存在不足及新情况作了一定补充，特别是就工程价款认定也有专门条款予以约定。

笔者代理的大量建工纠纷中，更多是双方未就工程造价进行最终决算导致纠纷发生。除合同约定固定价合同外，通常这种情况较少，一般在认定工程欠款数额时，裁判机构首先要查清一点事实即本项目工程造价的具体金额。裁判机构一般会依据当事人申请启动工程造价鉴定程序，该程序在实践中也被大量启动，加之裁判机构本身在造价方面专业性偏弱的客观因素，其最终认定鉴定数额与实际施工履行情况存在一定出入。在代理的过往案件中主要存在以下两点问题需要思考：

一、对于争议性价款应否计入工程造价的问题，裁判机构通常更多考虑从实际发生获益公平角度，引用证据规则技术层面以内心认定证实予以计入，导致其结果与实际不符，特别是与财政审计审定数额相差甚远，鉴定金额远远超出中标金额。

涉及国有资金的建工项目，通常对于项目造价有着严格限制，实践中存在施工单位恶意通过签证或其它形式增加工程造价的情形，通常这类项目一般在合同中约定以财政审计确定结算金额为准，但到施工结算时，施工单位往往在财审严格审减后，拒绝予以确认审计结果，造成项目迟迟不能决算通过审计。施工单位再通过诉讼、仲裁手段重新启动司法鉴定程序，尽管造价报告对于争议项、无争议项已区分单列，但施工单位往往会通过后补手续（与第三方的合同、货单、发票等）以证明争议项应计入工程造价。笔者代理的案件中，就存在这样的情形，最终认定的工程造价高于中标价近50%，即使与建设方认可的数额相比，也高于其近30%。出现这种情况原因，便是司法审判以实际发生事实认定结果，裁判机构形式认定上有理有据。

我们不能一概否定裁判机构在认定原则上的错误，但实践中确实存在以证据确定事实的情况，而这些证据也并非没有任何问题，仅仅是相对于对方举证来讲证明效力高而已。解决以上问题，代理律师认为，既然双方合同约定以财政审计为准，裁判机构也不能不考虑财审的严格性，建议在认定中充分参考财审认定的规则、依据，不以简要证据进行事实推定。代理律师抗辩建议可就项目单方出具造价结论意见，就双方争议项与法院委托鉴定机构出具的报告进行对比，必要时申请专家证人出庭形成对质，以引起裁判机构足够重视。

二、工程造价以何种计价方式计算的问题思考。

裁判机构在当事人申请启动鉴定程序后，通常会就鉴定证据组织。双方进行质证，其中有一重要的争议点便是鉴定机构选取何种计价方式计算项目造价。通常情况下，鉴定机构会要求裁判机构明确计价依据，实践中存在争议较多的便是选用定额计算还是以清单报价进行认定。通常存在以下情况，双方合同约定固定单价清单报价形式，但业主认为固定清单报价较高，要求以定额计价认定工程造价；还有合同约定清单报价，但实际并未执行。鉴定中选取何种计价方式就尤为重要。

笔者代理过这样的案例，施工单位投标报价是以清单报价并相应下浮比例后中标，但在鉴定中要求以定额计价，理由是招标文件中单价确定本就与实际施工时市场价不符，明显低于定额确定的造价。双方在合同履行中也未实际以清单报价形式进行过进度款申请拨付，且双方在施工后期重新达成协议明确同意据实结算以市场价为准。裁判实践中有种观点认为后期达成的补充协议内容属于对价款的实质性变更，属于无效条款。笔者认为，该补充协议确实有实质性变更的嫌疑，但在具体案件中应具体分析其协议签订背景内容、原因，如确属双方真实意思表示达成，应当约束双方。对此，建工司法解释二中对于工程造价计价方式认定，大的原则要求还应参考实际履行情况确定，无法确定的应当以后签订的协议为准来认定。

笔者在代理的另一案件中，双方对于计价方式同样存在争议，该项目二期开始施工时双方并未签订书面合同，后期补办招投标程序按照当地建委要求合同模板以清单报价形式约定计价方式，但在实际执行中并未执行清单报价，而是参照适用一期关于定额计价的方式。法院在初步合议后以二期只有一份书面合同为由，确定以清单报价作为造价鉴定依据，为此，代理人就该问题代表业主就实际履行情况起草详细书面说明并附有依据，解释以该计价方式形成的造价明显会高于定额计价方式，将明显损害业主利益。法院再次合议后同意暂先按照两种计价方式分别作出造价结论意见，质证后再决定具体采纳何种结论意见。

以上是笔者在代理建工纠纷中针对工程造价遇到的常见两种问题，当然，诸如材差调整、人工费调整、规费税金计取等其它问题也同样关键，这里仅就上述两个问题进行简要分析，为裁判实践中律师代理提供一定参考。